本案应如何定性

　　简要案情：

　　马某，男，1981年11月3日生，现年32岁，汉族，出租车司机，大专文化，山西省孝义市杜庄乡西凉庄村人，现住山西省孝义市振兴街聚贤庄园景泰商行。2013年1月31日，因涉嫌诈骗罪被柳林县公安局刑事拘留。2010年10月份至2011年9月份期间，犯罪嫌疑人马某通过毛某、张某的介绍，利用自己是孝义市金盾驾驶员培训学校业务员的真实身份，先后为康某、郑某等十二人办理驾驶证、驾驶证增值等业务，收取了该十二人的报名费共计人民币45400元，并出具了金盾驾校的收据一份，并承诺能在三个月内办理好。犯罪嫌疑人马某在收取该十二人的费用后至今一直未给此十二人在孝义市金盾驾校登记报名，期间受害人康某等人一直向马某追问办理情况，马某谎称已经在驾校报上名了，驾驶证正在办理之中。2012年8月份马某从孝义市金盾驾校辞职后亦未向此十二人说明真实情况，后在此十二人的多次索要后，马某向毛某退款6000元，并出具了欠条书两份。之后再无法联系到马某，其余款项至今仍未退还且均被犯罪嫌疑人马某挥霍。

　　分歧意见：

　　一、第一种观点认为马某涉嫌诈骗罪。其理由是，犯罪嫌疑人马某夸大了自己的能力，多次向受害人毛某吹嘘自己的办事能力，受害人毛某正是相信了马某的言语之后才放心将钱和相关手续交由马某办理驾驶证的，且收取受害人的钱款达到了数额巨大的标准，符合《刑法》第266条的规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。

　　二、第二种观点认为马某的行为构成了侵占罪，理由是首先马某的身份是真实，其次马某先后收取的毛某的钱款，事后一并给毛某补发了金盾驾校的收据，再次马某在驾校辞职之后，经受害人多次追要也曾给受害人打了欠条，至于其夸大其词，完全是民事上的欺诈行为，不能混同于刑事诈骗。

　　笔者观点：

　　笔者认为，马某在整个作案过程中充斥着民事上的法律关系行为，如果说是诈骗行为，其非法占有他人财物的主观故意从何体现？行为人实施的欺骗行为——虚构事实、隐瞒真相的内容又当如何理解。笔者认为对本案定诈骗罪是不确当的。犯罪嫌疑人马某的行为不构成诈骗罪，其行为符合《中华人民共和国刑法》第270条第1款的规定，构成了侵占罪，属自诉案件，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第18条第3款的规定，应由人民法院管辖。至于马某拒不归还受害人钱财完全是自己的行为所致，其也不符合职务侵占罪的构成要件。

　　综上分析，本案应以侵占罪定性。