王某等三人该如何定罪
一、基本案情
王某、薛某、葛某同为某非国有制S公司的铲车司机，2014年1月22日至2月2日深夜，三人事先经事先合谋后，在公司工地用铲车作业期间，将各自驾驶的铲车上的部分柴油用油管抽到事先准备好的塑料桶内，用摩托车将柴油送出厂区，然后销赃。案发后上述柴油被扣押，现已返还失主，经鉴定，上述柴油价值7000余元。
本案犯罪事实清楚，情节简单。关键在于区分职务侵占罪与盗窃罪本质的特征，各自的构成要件，以及对于三嫌疑人身份和行为的认定。
二、分歧意见
第一种观点认为三犯罪嫌疑人构成盗窃罪，其理由是其只是利用了工作上的便利，对柴油实施了盗窃，而非利用职务之便利；
第二种观点也认为三人构成盗窃罪，其理由是三人是S公司的合同工而非正式工，所以不是职务侵占，只是普通的盗窃；
第三种观点认为三犯罪嫌疑人构成职务侵占罪，其理由是三人是公司的铲车司机，且对该铲车及铲车上的柴油有保管和使用的职务，三人利用了其职务便利将自己驾驶的铲车上的柴油盗走，属于职务侵占。
三、案件评析
（一）从主体切入区分“职务侵占罪”与“盗窃罪”。
1.从法律规定寻找直观主体
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役，数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”据此，可以确定职务侵占罪的主体，为“公司、企业或者其他单位的人员”，具体而言，包括：1、国有公司、企业、或者其他单位中的非国家工作人员利用工作之便非法占有单位财物，数额较大的；2、非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员，利用职务之便非法占有本单位财物，数额较大的。以上人员均是单位正式在册或者在编人员，或有特定的职权、职务，或从事一定具有实际内容的工作，可以利用职务之便侵占单位财物而成为职务侵占罪的犯罪主体。相对而言，盗窃罪只是一般主体，不需要行为人具有特殊身份。
2.从司法实践完善相关主体
探讨劳务工（包括合同工、临时工等）是否能成为“职务侵占罪”的主体对于司法实务具有非常重要的意义。问题的实质其实在于研究—— “利用职务上的便利”是否要求行为人与单位存在长期、稳定的人事关系。笔者认为职务类犯罪与盗窃罪的在性质方面的根本差别在于，职务类犯罪除了行为人非法占有单位财产之外，根本在于对信赖利益的破坏。这种对信赖利益的破坏，不要求主体必须是单位的正式员工，因为即使是聘任制甚至劳务制的员工，在单位都有自己负责或者经手的事项，也就是所谓的岗位职责。在利用职务便利非法侵占单位财产时，除了使单位蒙受经济损失之外，同时也破坏了单位的信赖利益。
盗窃罪的客观表现是一般主体秘密窃取公私财产，彼此之间没有交集性质的“信赖”，而职务侵占罪的落脚点在于“利用职务之便利”。这种职务上的便利，其实是单位基于对个人的信任所创设出来的。因而从法益角度讲，不仅是侵害了单位公共财产，更是对社会诚信的践踏。据此，我们可以认为对于公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的一般职员和工人，如果依法确立了劳动关系或者虽未签订劳动合同，但存在“事实劳动关系”的，包括合同工和临时工，可以成为职务侵占罪的犯罪主体。本案中，三犯罪嫌疑人、证人证言以及S公司的说明，均能证明三人系公司工作人员，能够成为职务侵占罪的犯罪主体。
（二）从客观方面区分“职务侵占罪”与“盗窃罪”
职务侵占罪和盗窃罪在客观方面一个最重要的区分点，就在于行为人是否利用“职务上的便利”。首先，明确什么是“职务”,1999年的《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查立案标准的规定（试行）》中分别对贪污罪、受贿罪中“利用职务上的便利”的涵义进行了解释，其第一条第二款规定：“‘利用职务上的便利’是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。”我们需要从中把握这几个关键词“主管”、“管理”、“经手”。主管财物，主要指领导人员在职务上具有对单位的财物的购置、调配、流向等决定权力。经手财物，主要指因执行职务而领取、使用、支配单位的财物等权力。管理财物，主要指对单位财物的保管与管理。对于以上关键词的把握，决定了能否精准地认识“利用职务便利”在客观方面所表现出来的形形色色的作案手段。根据对上述法律规定的解析，仅利用对工作环境的熟悉非法占有单位公共财产，应纳入盗窃罪的范畴。
本案中主体的问题解决以后，客观方面是利用了职务的便利，还是熟悉场地的便利，成为定罪的关键所在。结合本案的证据，三嫌疑人均为铲车司机，加完油之后就由三嫌疑人将铲车开往施工地施工，也就是说到了工地之后铲车即有司机支配，非法占有公司铲车上的汽油，构成了职务侵占罪的客观方面条件。
笔者认为本案中，三犯罪嫌疑人作为公司员工，利用职务便利非法占有公司财物，相对于盗窃罪来讲，一、主体明确，便于案件的调查和赃物的追回，不同于盗窃罪，因主体具有一般性加大了挽回损失的难度。二、社会危害性小，波及面窄，挑战单位约束力，不同于盗窃罪，因犯罪对象的广泛和不可预测性，挑战国家的约束力，涉及整个社会的稳定。
综上所述，笔者赞同第三种观点，三被告人的行为属职务侵占，但由于我省职务侵占罪的立案标准为10000元，所以三嫌疑人不构成犯罪。
