在赌博中使用高科技手段

　　“赢”取钱财的行为如何定性

　　

    案例：2013年4月26日上午，犯罪嫌疑人郭某得知康某、康某某等人准备在柳林县药材公司家属院薛某家中出宝赌博，便联系薛某并让其带上作弊工具到柳林然后共同配合的去该赌场赢钱。随即薛某由司机梁某驾车送至郭某家中，并随身携带了赌博用作弊工具（电脑、无线耳机两副、针孔摄像头、话筒），之后郭某联系了高某、高某某，郭某、薛某、高某、高某某四人在一起商议，由高某佩带微型摄像头及无线耳机、高某某佩带无线耳机进入赌场参与赌博，后由郭某将薛某安排至赌场附近的王某家中，让其操作作弊电脑并对高某、高某遥控指挥。当天下午13时许，四人按照事先安排的分工，共同配合用赌博的形式诈骗康某、康某某等参赌人员工计7200元。赌博结束后，高某谎称其在赌博期间只赢得1000元，分给郭某500元后，其将剩余的6700元赃款占为已有并挥霍。后郭某将分得的500元作为好处费交给薛某的司机梁某。本案中，郭某、薛某、高某、高某某四人的行为构成何种罪。

　　关于该案定性，有两种不同意见：第一种意见，犯罪嫌疑人郭某等人的行为构成赌博罪。理由是，犯罪嫌疑人郭某等人以营利为目的，组织他人并设置圈套诱骗招引他人参与赌博，故构成赌博罪。

　　第二种意见，犯罪嫌疑人郭某等人的行为构成诈骗罪。理由是，犯罪嫌疑人郭某以非法占有为目的，利用赌博形式的欺骗方法，骗取数额较大的公私财物，故构成诈骗罪。

　　本案中，郭某等人的行为该如何定性，其关键点是如何认识郭某等人利用高科技手段参赌的性质，郭某等人的行为是否利用了赌博罪构成要件中的“偶然性”，郭某等人的行为是否属于“最高人民法院研究室《关于对设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》”中的“设置圈套诱骗让人参赌”。

　　笔者认为，郭某等人的行为应定性为诈骗罪，即赌博型诈骗罪。理由如下：一、从所实施的欺诈内容来看，郭某等人在事前预谋，在赌博过程中利用高科技手段作弊，破坏了赌博行为、结果的“偶然性”，使被害人陷于错误认识，误以为自己“运气不好”而把自己的钱财当做赌资输给行为人，因行为人的欺诈而处分或者支付了财产。被害人参与赌博是自愿的行为，郭某等人并没有虚构事实或者隐瞒真相，从而诱使被害人参加赌博；二、从实施欺诈行为所欲达到的目的来看，圈套型赌博罪的构成要件要求行为人诱导被害人参与赌博即可，诱导的是一种行为。圈套型赌博罪的赌博输赢结果是偶然的，其几率是相等的。这种输赢结果是行为人所无法控制的，也是行为人所不愿控制的。而在本案中，郭某等人参加赌博，意在非法占有他人的财物。利用高科技手段弄虚作假、暗中串通、有意识地在赌博中实施欺诈手段，暗中操纵赌博结果，使得赌博的“偶然性”变成“必然性”，客观上的“不确定性”也受到影响，实际上就是操纵了赌博输赢的结果，使得赌博结果对被害人而言只有输、没有赢，从而顺利地占有了他人的财物，显然不符合赌博罪的构成要件。

　　所以，很明显，这种行为虽然有赌博因素的介入，但究其本质，仍然是一种以赌博为工具而实施的诈骗行为。可以这样说，在赌博型诈骗罪中，行为人实施赌博行为的目的就是骗取他人财物，而不是为了赌博营利而赌博。这是一种以赌博为名、行诈骗之实的行为。据此，我们可以从行为人是为赌博而赌博还是为非法占有他人财物而赌博这一点上把两罪区分开来。

　　本案中，虽有赌博因素的介入，但究其本质，仍然是一种以赌博为方式而实施的诈骗的行为。可以说，郭某等人是以赌博为名行诈骗之实或者说是以赌博为手段进行诈骗活动的一种诈骗行为，故将郭某等人的行为定为诈骗罪较妥。